Beaucoup d’Etats membres de l’Union européenne se sont déjà dotés de sociétés 100% publiques qui assurent aux collectivités publiques la liberté de contracter avec elles tout en respectant les exigences communautaires relatives à la libre-concurrence. Ce régime dérogatoire dit du « in house » ou des prestations intégrées n’était toujours pas traduit dans le droit français.
La loi sur le développement des sociétés publiques locales (SPL) vise ainsi à tirer parti de ce régime dérogatoire en permettant aux collectivités et à leurs groupements de confier à ces SPL des missions sans mise en concurrence. En parallèle, elle pérennise les sociétés publiques locales d’aménagement et élargit leurs compétences.
Notons qu’aucun décret d’application n’est nécessaire et que les collectivités territoriales et leurs groupements pourront créer ces SPL dès la promulgation de la loi au journal officiel. Comme nous avons pu le voir lors d’un précédent article (Collectivités et associations : décryptage de la circulaire du 18 janvier 2010), la traduction juridique des principes européens en droit interne se révèle néanmoins délicate et peut ainsi créer des risques de contentieux. Ainsi, au vu du large champ d’application accordé aux SPL, une circulaire précisant la loi est en cours de préparation par le Ministère de l’intérieur.

Le plus des Sociétés Publiques Locales

Tirant les enseignements pratiques de l'expérimentation des sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA), la loi vise à offrir aux collectivités territoriales et à leurs groupements un nouvel outil d’intervention pour gérer toute mission d’intérêt général sans procéder à une mise en concurrence : des sociétés anonymes dont elles détiendront 100% du capital.
Les SPL ont ainsi un champ d’action beaucoup plus large que celui des SPLA puisqu’elles « sont compétentes pour réaliser des opérations d'aménagement, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel et commercial ou toutes autres activités d'intérêt général".
Conformément au principe dit du « in house », la loi permet clairement l'absence de mise en concurrence dans les rapports entre les collectivités locales et les SPL dont elles sont actionnaires.
Par ailleurs, ces SPL mettent en avant le principe de libre-administration des collectivités locales en offrant aux élus plus de choix dans les modes de gestion des services publics et en coordonnant notamment le travail des entreprises sur des opérations d’aménagement et de construction. Des possibilités qui, à ce titre, ne sont pas du goût du MEDEF.

Les conditions

Néanmoins, le principal intérêt de ces nouvelles entreprises locales, que constitue le principe dérogatoire aux règles de la commande publique, exige le respect de deux conditions fixées par la jurisprudence européenne :
1- l'autorité publique doit exercer sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services :
ce qui se traduit notamment par le fait que le capital soit à 100 % public et que les élus des collectivités exercent un contrôle préalable sur la délégation et les missions confiées à la SPL.
2- l’entreprise réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent : ce qui se traduit par le fait que les SPL "exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres ».

Les modalités pratiques

Au service de l’intérêt général, ces sociétés sont constituées dans la forme de sociétés anonymes régies par le code du commerce sous réserve des dispositions spécifiques aux sociétés d’économie mixte locales prévues par le code général des collectivités territoriales, en raison de la présence de collectivités locales parmi leurs actionnaires (contrôle de légalité, approbation par les assemblées délibérantes de toute modification des éléments constitutifs de la société, compétence de la chambre régionale des comptes…) et des règles spécifiques aux SPL prévues par l’article 1er de la loi (objet social, composition du capital, règles encadrant leur activité).
L’ensemble des actions de la société est détenu par des collectivités territoriales et leurs groupements. Par dérogation au code du commerce qui fixe à sept le nombre minimum d’actionnaires, la loi abaisse le seuil à deux.
Le personnel de la SPL pourra être soit de droit privé, soit de droit public (en détachement ou disponibilité).

SPL ET SEML

In fine, les sociétés d'économie mixte locales (SEML) et les SPL se différencient seulement sur deux points : la composition du capital et les relations contractuelles avec leurs collectivités locales actionnaires.
Devant comporter au moins un actionnaire privé, les SEML sont de facto soumises aux règles de la concurrence puisque, dans ce cas, la jurisprudence européenne considère que l’entreprise obéit alors « à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente (de ceux d’intérêt public) ». De plus, l’entreprise privée présente dans le capital de la société bénéficierait d’un avantage par rapport à ses concurrents, faussant de ce fait le jeu de la concurrence.
En ayant un champ d’action calqué sur celui des SEML, les SPL permettent ainsi de mettre fin à une situation paradoxale puisqu’une collectivité locale peut créer une SEML pour être son « bras armé » mais doit organiser les procédures de mise en concurrence pour la réalisation des opérations pour lesquelles la SEML a été créée.

SPLA : pérennisation et élargissement des compétences

La loi modifie également le statut des SPLA qui, créées en 2006 et instituées pour une période de cinq ans, deviennent une catégorie particulière de SPL ; elle les pérennise et élargit leur champ d’intervention afin de remédier aux difficultés survenues dans leur mise en place.
La loi renforce ainsi leurs prérogatives pour acquérir et céder immeubles et fonds de commerce. Elles pourront désormais réaliser des études préalables, acquérir ou céder des immeubles, procéder à toute opération de construction ou de réhabilitation immobilière en vue de la réalisation des objectifs énoncés à l'article L.300-1 du code de l’urbanisme (par exemple rénovation urbaine, politique locale de l'habitat, extension ou accueil des activités économiques, etc.). Elles pourront également, par délégation, exercer des droits de préemption et agir par voie d'expropriation.

Stéphanie Le Bihan