Les autorités organisatrices de transports de personnes ont le libre choix du mode de gestion du service dans le cadre de l'article 7-II de la loi du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs (LOTI). L'exécution du service peut ainsi être assurée soit en régie par une personne publique sous la forme d'un service public industriel et commercial, soit parune entreprise ayant passé à cet effet, une convention à durée déterminée avec l'autorité compétente. La nature de cette dernière convention dépendra notamment du mode de rémunération retenu pour l’exploitant.

La gestion en régie d’un transport public routier de personnes

L'article 7-II de la LOTI prévoit que l'exécution des services publics de transports de personnes est assurée « soit en régie par une personne publique, sous forme de service public industriel et commercial, soit par une entreprise ayant passé, à cet effet, une convention à durée déterminée avec l’autorité compétente (...) ». Sur ce fondement, le décret du 16 août 1985 définit ces régies (article 12) avant d'en préciser les modalités de fonctionnement (articles 13 à 21). Ainsi, « une régie de transport a pour objet d'exploiter des services de transports publics de personnes et, à titre accessoire, toutes activités de transport ou connexes à celui-ci effectuées à la demande ou avec l'accord de l'autorité organisatrice. Les régies visées à l'article 7-II de la loi du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs sont soit des établissements publics à caractère industriel et commercial, soit des régies dotées de la seule autonomie financière. Elles sont créées par des délibérations de l'autorité organisatrice ». Conformément au principe de libre administration des collectivités territoriales, ces dernières peuvent opter pour l'une ou l'autre de ces formes de régie. Une circulaire du ministère de l'Intérieur du 14 février 1986 recommandait cependant l'abandon de la régie dotée de la seule autonomie financière au profit de l'établissement public à caractère industriel et commercial chaque fois que l'importance de l'activité de transport nécessitait une organisation nettement individualisée et notamment lorsque l'activité de la régie comportait l'exécution de services occasionnels. Ces régies doivent obligatoirement être inscrites au registre des transporteurs. Seules les régies de collectivités publiques locales effectuant des transports à des fins non commerciales et disposant de deux véhicules au maximum échappent aux conditions de capacité financière et de capacité professionnelle.

Les régies dotées de la seule autonomie financière
Cette forme de régie directe est seulement dotée de l'autonomie financière, elle ne dispose pas de la personnalité morale. Elle n'est donc qu'une simple forme de gestion du service public par l'autorité organisatrice de transports, une gestion sans intermédiaire. Cette régie directe fonctionne comme un service de la collectivité, les principes généraux du droit administratif devraient en conséquence lui être applicables cependant, en raison de la nature industrielle et commerciale de l’activité de transport, ils ne s’appliquent qu’aux actes relatifs à son organisation ainsi qu'au directeur. En ce sens, le contentieux des actes de la régie relève en grande partie des juridictions civiles et son personnel de droit privé est placé sous l'autorité du directeur et nommé par l'organe délibérant de la collectivité à l'origine de sa création. La régie dotée de la seule autonomie financière est gérée par le directeur (responsable d'exploitation), désigné par l'exécutif de l'autorité organisatrice. Il est assisté d'un comptable public (comptable de la collectivité). En ce qui concerne son autonomie financière, elle renvoie simplement à la création d'un budget annexe à la collectivité publique. Il contient ainsi les seuls comptes retraçant les recettes et les dépenses de la régie (article 20 du décret du 16 août 1985).

L'établissement public industriel et commercial (EPIC)
Cette forme de régie de transport dispose à la fois de la personnalité morale et de l'autonomie financière. L'EPIC est avant tout un établissement public c'est-à-dire une personne morale de droit public. Il gère les services de transports de personnes, activité de nature industrielle et commerciale, c'est pourquoi il possède le caractère industriel et commercial. Ce dernier caractère a pour effet de soumettre au droit privé ses rapports avec les tiers ainsi que le statut de son personnel (hors directeur et comptable). Sa personnalité morale lui confère une certaine autonomie par rapport à la collectivité qui est à l'origine de sa création. En ce sens, cette dernière ne dispose sur la régie que d'un simple contrôle de tutelle. Certains actes sont ainsi soumis à l'autorisation préalable de la collectivité comme ceux qui sont susceptibles de l'engager. Le fonctionnement interne de l'EPIC est déterminé par son règlement intérieur. Il lui appartient d'exécuter lui même les services de transport. Il peut cependant, avec l'autorisation de l'autorité organisatrice de transports, sous-traiter certaines activités connexes à ces dernières. La régie présentant la forme d'un établissement public industriel et commercial dispose d'un budget autonome, détaché du budget général de l'autorité organisatrice et faisant appel à des ressources propres (redevance des usagers, subventions, libéralités...). La gestion de l'EPIC est partagée entre un conseil d'administration, un directeur et un agent comptable. Le conseil d'administration est composé d'au moins 9 membres nommés pour trois ans par l'organe délibérant de l'autorité organisatrice de transports. Il nomme le directeur qui doit avoir la capacité professionnelle et l'honorabilité nécessaire à l'inscription au registre des transporteurs. Ce dernier est responsable devant le conseil d'administration qui l'a nommé et doit lui rendre compte de son activité. C'est lui qui assure la direction effective et permanente de l'activité de transport de personnes. Enfin, l'agent comptable, comptable du trésor ou agent comptable nommé par le préfet, tient les comptes de l'établissement et intervient dans les procédures de dépense et d'encaissement des deniers publics. Il est placé sous l'autorité administrative du directeur.

Les délégations de service public de transport
La jurisprudence du Conseil d'État admet le recours à la technique de la délégation de service public (DSP) dans la mesure où la rémunération de l'entreprise est substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation (112). Le « substantiel » a ainsi été fixé au départ à 30 % puis à 20 %. Mais de manière générale, le juge administratif apprécie si le cocontractant supporte un risque d’exploitation. Si ce n’est pas le cas, il qualifiera le contrat de marché public. Les contrats passés en procédure de DSP correspondent à un esprit de délégation de la gestion du service et à une prise de risque plus forte. Les règles de procédure de DSP sont définies par la loi Sapin du 29 janvier 1993 et ses textes d’application 114. Après la phase de consultation, l’assemblée délibérante de l’autorité organisatrice compétente se prononce sur le choix du délégataire et confie contractuellement, la gestion du service de transport à ce dernier. La procédure de DSP présente l’intérêt d’être relativement souple dans la mesure où le processus de conventionnement prévoit une phase de négociation entre l’autorité publique habilitée à signer la convention et les entreprises admises à présenter une offre. Ces contrats de DSP peuvent être classés en fonction de la répartition des risques industriel et commercial qu’ils organisent. Le risque industriel est lié aux aléas sur les coûts d’exploitation alors que le risque commercial est lié aux aléas de la fréquentation du service. Le principal élément de distinction entre le contrat de marché public et le contrat de délégation de service public est le mode de rémunération du cocontractant : dans le cadre d’un marché public, le cocontractant de la personne publique est rémunéré par un prix dont le paiement n’est pas différé. Le recours à la délégation de service public aura également des conséquences juridiques très différentes du recours au code des marchés publics.

Les marchés publics de transport de personnes
La procédure de marché public est conseillée lorsque l’esprit de la dévolution correspond d’avantage à une prestation de service qu’à une dévolution de gestion. L’article 1er du code des marchés publics définit les marchés publics comme « les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics sont notamment :
- L’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial,
- Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

L’hypothèse des contrats de partenariat pour la création d’un service de transport
Certains contrats organisant un partenariat public privé peuvent être retenus pour la mise en place d’un service de transport d’ampleur suffisante. Il s’agit des contrats de partenariat. Ces derniers vont permettre à une autorité organisatrice de transport de confier à un tiers « une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion 115 ». Le recours à ce type de contrat est réservé uniquement aux cas dans lesquels l’urgence, la complexité du projet ou l’efficience économique d’un tel recours le justifie 116. Le contrat de partenariat permet de faire porter au partenaire privé une partie des risques de l’opération. L’avantage de ces contrats est clair : ils permettent de couvrir l’intégralité de l’opération. Dans ce cas, les risques de conflits entre la conception et la réalisation sont inexistants. Par ailleurs, l’autorité compétente n’a qu’un seul interlocuteur, ce qui facilite la transmission d’information et donc la coordination des différentes interventions. Ces contrats permettent également aux cocontractants de l’autorité organisatrice de transport d’avoir une importante marge de manœuvre et lui permettent non seulement de trouver les meilleures solutions techniques, économiques mais également de faire évoluer les prestations dans le temps, le contrat de partenariat étant un contrat de longue durée. Enfin, ces contrats permettent d’épargner les finances publiques locales au commencement puisque le paiement des prestations est étalé dans le temps. En contrepartie, les contrats de partenariat font perdre à l’autorité organisatrice compétente, une partie importante de son contrôle de l’opération au profit du cocontractant privé.

Contenu des conventions
La LOTI prévoit en son article 7.II que la convention par laquelle l’autorité organisatrice de transport confie l’exécution du service de transport à une entreprise doit fixer « la consistance générale et les conditions de fonctionnement et de financement du service ». Elle doit par ailleurs définir les actions à entre prendre « par l'une et par l'autre parties afin de favoriser l'exercice effectif du droit au transport et de promouvoir le transport public de personnes. Elle est résiliée de plein droit en cas de radiation du registre des transporteurs ». En ce qui concerne les contrats de délégation de service public ou de marché public relatifs aux transports scolaires, les articles R.213-3 et suivants du code de l’éducation précisent les stipulations que doivent impérativement contenir ces derniers.
Ces conventions doivent notamment préciser :
-les établissements scolaires et les points d'arrêt à observer,
-l'itinéraire à suivre et le kilométrage quotidien, -le nombre de jours pendant lesquels le service est assuré,
-le nombre d'élèves prévus,
-les fréquences et les horaires à observer,
-les responsabilités respectives des parties au contrat dans les mesures à prendre pour assurer la garde des élèves ainsi que les conditions de transport des personnes n'ayant pas qualité d'élève.

L’article R.213-6 dispose enfin que ces conventions « sont conclues par périodes entières correspondant à une ou plusieurs années scolaires » et que leur dénonciation ne peut intervenir que 105 jours au moins avant la date de la rentrée scolaire suivante.

Luc Picot
Notes
112. CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône. La loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 dite loi « MURCEF » a repris cette approche en se référant à une rémunération substantielle liée aux résultats du service, codifiée à l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).
113. CAA de Marseille, 13 avril 2004, Ville de Marseille.
114. Voir les articles L.1411-1, R. 1411-1 et suivants du CGCT.
115. Article L.1414-1 du CGCT. 116. Article L. 1414-2 II du CGCT.