La fin de l’année 2011 a très largement modifié le Code des marchés publics. L’année 2012 connaîtra vraisemblablement une actualité tout aussi riche puisque la Commission européenne a présenté deux projets de révision des directives sur les marchés publics. Pour commencer cette nouvelle année dans de bonnes dispositions, Etd vous a dressé un panorama des informations à retenir.

• Côté seuils

 Révision des seuils de procédure formalisée. Comme tous les deux ans, la Commission européenne a révisé les seuils à partir desquels les procédures formalisées (comme l’appel d’offres par exemple) s’appliquent.  Applicables depuis le 1^er janvier 2012, les nouveaux seuils concernant les collectivités locales sont les suivants :

− pour les marchés de fournitures et de services : 200 000 euros HT ;
− pour les marchés de travaux : 5 000 000 euros HT.

Décret n° 2011-2027 du 29 décembre 2011 modifiant les seuils applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique :

Relèvement du seuil de dispense à 15 000 euros.  Après un relèvement du seuil de 4 000 à 20 000 euros HT puis un retour au seuil de 4 000 euros HT, un décret du 9 décembre 2011 a relevé le seuil de dispense de procédure à 15 000 euros HT. En pratique, cela signifie que les marchés inférieurs à ce seuil peuvent être passés de gré à gré sans publicité ni mise en concurrence préalables.
Néanmoins, le décret apporte quelques recommandations. Il est en effet demandé à l’acheteur public de veiller à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, de faire une bonne utilisation des deniers publics et de ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin. Le plus simple est d’effectuer au moins une consultation informelle auprès de quelques entreprises.

Décret n° 2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du code des marchés publics

• Côté dématérialisation

Depuis ce 1^er janvier, l’acheteur public ne peut plus refuser de recevoir les offres dématérialisées des candidats pour les achats de fournitures, de services ou de travaux d’un montant supérieur à 90 000 euros HT.

Pour rappel :

L ’acheteur peut imposer la transmission électronique des candidatures et des offres quelque soit le montant du marché.

En ce qui concerne les marchés supérieurs à 90 000 euros :

- l’acheteur doit publier l’avis d’appel public à la concurrence et les documents de la consultation sur le profil d’acheteur (à savoir une plateforme, le site internet de la collectivité sous certaines conditions).

- pour les marchés informatiques, la transmission dématérialisée des documents requis des candidats s’impose à l’acheteur et aux candidats.

• Côté nouveautés

La fin de l’année 2011 a été marquée par une réforme du Code des marchés publics avec les décrets des 25 août et 14 septembre 2011. Parmi ces nouveautés, quelques-unes sont à souligner.

L’introduction de nouveaux critère. Le premier décret a ainsi introduit dans la liste des critères de l’article 53 du Code celui des « performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture ». Selon la Direction des Affaires Juridiques de Bercy, ce critère devrait avoir pour effet de favoriser les offres présentées directement par les agriculteurs (on parle d’approvisionnement direct) par rapport à celles présentées par les grossistes et de préserver l’environnement en limitant le déplacement des produits.

Vu la formulation complexe de ce critère et le risque de discrimination qui en émane (l’idée sous-jacente étant de favoriser le local, ce qui est normalement interdit), il semble plus prudent d’attendre les premiers retours d’expérience sur l’évaluation de ces performances.

Pour les marchés intéressant les collectivités, le second décret a ajouté le critère des coûts tout au long du cycle de vie. Ce critère ne doit pas être confondu avec celui déjà existant du « coût global d’utilisation » qui ne prend pas en compte des coûts comme ceux de la destruction, de l’enlèvement...

Le contrat global de performance. Ce nouvel outil permet de globaliser dans un même marché des prestations de réalisation, d’exploitation ou de maintenance voire de conception. Ce contrat est à utiliser afin de remplir des objectifs chiffrés de performance en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique, d'incidence écologique….

Pour rappel, la loi relative à la maîtrise d’ouvrage publique (loi MOP) interdit les marchés de conception-réalisation. Grâce à ce nouveau contrat, les travaux réalisés dans le cadre de la loi MOP peuvent donc déroger à ce principe à condition toutefois que les engagements concernent seulement les performances énergétiques.

La reconduction implicite. Désormais, en cas de silence gardé par l’acheteur public, le marché est automatiquement reconduit à la condition toutefois que la reconduction ait été prévue dans le marché. Ceci signifie donc la fin de l’obligation d’envoyer une lettre recommandée informant le prestataire de la reconduction du marché.

La présentation de variantes sans offre de base. Le texte ouvre la possibilité aux candidats de présenter une variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base. L’idée est de favoriser l’accès aux marchés publics à des entreprises qui ne sont pas performantes pour répondre à la commande de base mais qui peuvent proposer des solutions innovantes tout autant adaptées aux besoins de l’acheteur.
Si cette modification permet de faciliter la vie des entreprises, elle semble en revanche compliquer celle des acheteurs. Se posent en effet différentes questions telles que le risque de la multiplication des offres ne répondant pas à la commande ou encore la difficulté de comparer des offres alors fort différentes.

Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique

Décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité 

Stéphanie Le Bihan